Contrat de mariage : bien choisir son régime matrimonial

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Régime de la séparation de biens, communauté universelle, régime de la participation aux acquêts : le contrat de mariage permet de préparer, ensemble, son régime matrimonial.

S'informer

Quelle est la définition juridique du contrat de mariage ?

Le mariage signifie s'engager l'un envers l'autre. Si à la mairie, les époux déclarent se devoir mutuellement respect, fidélité, secours et assistance, c’est le régime matrimonial qui fixe les règles applicables aux rapports patrimoniaux entre les époux.

Le contrat de mariage signé des futurs époux avant la célébration de l’union leur permet de définir de manière précise quelles vont être les relations patrimoniales des époux pendant le mariage, le sort des biens, les avantages conférés aux époux, leurs contraintes professionnelles.

Des clauses personnalisées peuvent être insérées dans le contrat de mariage, par exemple, pour autoriser le survivant en cas de décès de son conjoint, à choisir un bien par préférence aux autres héritiers. Si, dans l'avenir, les époux souhaitent le modifier, la loi en a prévu la possibilité. Renseignez-vous auprès de votre notaire pour établir votre contrat de mariage.

Faut-il prendre rendez-vous avec un notaire avant de se marier ?

Si les époux n'établissent pas de contrat de mariage

Sans contrat de mariage, les époux sont soumis, au régime légal de la communauté d'acquêts.

Tout ce qui est acheté au cours du mariage est commun, même si un seul des époux paye. En revanche, les biens acquis avant le mariage ou reçus par donation et succession, restent  la propriété de l’époux qui les possède ou les reçoit.

Conçu pour le cas général, il trouve cependant ses limites dès que se présente une situation familiale ou patrimoniale particulière. Il en est ainsi notamment lorsque les époux exercent une profession indépendante entraînant des risques financiers. Il faut alors se tourner vers un autre statut mieux adapté.

Si les époux choisissent le régime de la séparation de biens pure et simple

Rien n'est mis en commun. Ce régime matrimonial permet de différencier ce que chaque époux possède au jour du mariage, mais aussi ce qu’il acquerra ensuite, biens, placements et tout ce que lui rapportera son patrimoine. Tous les biens possédés avant ou après le mariage restent la propriété de l’époux, de même que ses salaires, ou les revenus tirés de ses biens.

Chacun gère ses biens comme il l’entend. Une exception existe toutefois pour la résidence du couple : pour la vendre, il est nécessaire d’obtenir l’accord des deux époux même si le bien appartient à un seul d'entre eux.

Dans ce régime, les époux gardent donc une pleine indépendance patrimoniale. Il est toutefois possible d’intégrer, dans ce contrat une clause de mise en commun (société d'acquêts) de certains biens, comme par exemple le logement familial.

Si les époux choisissent le régime de la participation aux acquêts

Ce régime mélange séparation et communauté.

Il fonctionne comme une séparation de biens pendant le mariage et devient communautaire à la fin de l'union.

Lors de la dissolution, le notaire mesure l’enrichissement de chacun durant le mariage et celui-ci est partagé entre les époux.

Si les époux choisissent le régime de la communauté universelle

Sous le régime de la communauté universelle, tous les biens que possèdent les époux au jour de leur mariage, ceux qu’ils pourront acquérir ensuite ou recueillir par succession et donation, forment une seule et même masse commune. Il est toutefois possible d'exclure certains biens.

Par symétrie, ladite communauté supportera définitivement toutes les dettes des époux présentes et futures.

Expatriés : l'intérêt du contrat de mariage

 

Afin d’assurer la permanence du régime matrimonial, il est souhaitable pour des époux expatriés, d'établir un contrat préalablement au mariage pour fixer précisément la loi et le régime matrimonial applicable.

Guide juridique des Français de l'étranger

En raison de la diversité des législations internes étrangères et des règles de droit international privé, la question du régime matrimonial est complexe et se pose non seulement pendant toute la durée du mariage, mais encore lors de la dissolution du mariage, que ce soit par décès, divorce ou séparation de corps. Au cours du mariage, les époux peuvent changer de nationalité, de domicile ou acquérir des biens dans différents pays. Afin d’assurer la permanence du régime matrimonial, il est souhaitable pour des époux placés dans un contexte international d’établir un contrat préalablement au mariage pour fixer précisément la loi et le régime matrimonial applicable.

 

Peut-on établir un contrat de mariage à l’étranger ?

Le contrat de mariage, acte authentique, pourra être dressé chez un notaire local ou par devant votre notaire en France qui pourra l’établir par le biais de procurations si vous ne pouvez vous déplacer en France (voir fiche : Etablir une procuration de l’étranger).

Quelles sont les lois qui peuvent être choisies ?

Le règlement UE du 24 juin 2016 est entré en application au 29 janvier 2019.
En ce qui concerne le choix de la loi applicable à leur régime matrimonial, selon l’article 22 du règlement, les époux peuvent désigner :

  • soit la loi de l’Etat de résidence habituelle de l’un des futurs époux au moment de la désignation,
  • soit la loi nationale de l’un des futurs époux au moment de la désignation.

Exemple : Des futurs époux, lui Français, elle Suisse, souhaitent adopter le régime de la séparation de biens. Ce régime existe dans le droit français comme dans le droit suisse et son contenu est presque identique. Il conviendra d’indiquer clairement la loi applicable et le régime choisi. En revanche, un contrat de mariage de séparation de biens faisant référence à la loi française, établi par un notaire français, entre une Espagnole et un Italien qui n’ont pas de résidence habituelle en France serait inopérant.

Les formes de l’acte : selon l’article 19 du Règlement UE du 24 juin 2016, le choix de la loi applicable doit revêtir la forme prescrite pour le contrat de mariage, soit par la loi applicable de l’Etat choisi, soit par la loi de l’Etat du lieu de rédaction de l’acte. Le choix doit être au moins exprès, et formulé par un acte écrit, daté et signé par les deux époux. Par ailleurs, si la loi de l’Etat membre dans lequel les deux époux ont leur résidence habituelle commune au moment du choix de loi applicable, prévoit pour le contrat de mariage des conditions de forme supplémentaires, ces conditions doivent être respectées. Il pourrait s’agir, par exemple, d’une inscription dans le pays concerné. Ce sera également le cas si les futurs époux envisagent de choisir la loi anglaise pour régir leurs relations patrimoniales. Au Royaume Uni, pour la validité d’un «prenuptial agreement» il faut un contrat, qu’il contienne l’inventaire du patrimoine existant des deux futurs époux (disclosure), que chaque futur époux soit assisté par un conseil indépendant (avocat) et qu’un délai de 28 jours ait été respecté avant la signature du contrat. A défaut, le juge anglais pourrait écarter cette convention.

L’option émise lors de la célébration du mariage à l’étranger est-elle valable en France ?

Certains codes étrangers peuvent comporter plusieurs régimes légaux ou prévoir que lors de la célébration du mariage, les époux peuvent manifester leur volonté en faveur d’un régime déterminé. Cette option pour un régime matrimonial lors de la célébration du mariage faite par les époux devant un officier de l’état civil étranger représente un choix de loi et de régime valable, du moment que cette option est faite conformément aux dispositions prévues par la législation interne applicable au lieu de célébration du mariage.
Il en est ainsi à l’île Maurice, au Mali, au Gabon, à Madagascar, à Monaco… Cette option doit être appréciée pour les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019 face au choix de lois limité prévu par l’article 3 de la convention de La Haye. Pour les époux mariés depuis le 29 janvier 2019 en fonction de l’article 22 paragraphe 1 du règlement UE du 24 juin 2016. Mais si elle est valable, le régime choisi par les époux devra être appliqué au même titre qu’un contrat de mariage si les conditions de forme sont respectées. Le droit sénégalais prévoit par exemple, lors de la célébration du mariage une option entre trois régimes: la séparation de biens, le régime dotal et le régime communautaire de participation aux meubles et acquêts. L’option s’exerce sous la forme d’une déclaration recueillie par l’officier de l’État Civil et est inscrite dans l’acte de mariage selon l’article 65 du code de la famille (article 370 alinéa 1). De la même manière, l’article 162 alinéa 2 du Code civil italien prévoit que « le choix du régie de la séparation de biens peut être déclaré dans l’acte de célébration du mariage». Les époux sont alors considérés comme mariés sous le régime de séparation de biens de droit italien. Il pourrait s’agir, par exemple, d’une inscription dans un registre spécifique dans le pays concerné. Dans ce pays, il faut cependant qu’au moins un des époux ait la nationalité italienne pour que le choix ainsi exprimé devant l’officier d’état civil soit valable. 

Toutefois pour utiliser l’option, il faut rechercher si les époux peuvent se soumettre à la loi du pays où le mariage est célébré. Si l’on prend l’exemple de l’Italie, s’agissant d’un couple - la femme italienne, le mari français - le choix de la loi italienne et du régime italien de la séparation de biens, selon l’article 162, alinéa 2 du code civil italien, est parfaitement valable et il y a lieu de considérer que les époux sont placés sous le régime italien de la séparation de biens. Il en serait de même pour un couple de français vivant à Rome. Dans ces deux hypothèses, soit la loi nationale d’un époux soit la loi du domicile permet le rattachement à la loi italienne. En revanche, si deux français résidant en France décident juste de se marier à Venise, l’option qu’ils feraient, conformément à l’article 162 du Code civil italien, ne serait pas valable car non-conforme à l’article 3 de la convention de la Haye ou à l’article 22 du règlement UE du 24 juin 2016. S’ils veulent être soumis à la séparation de biens, ils n’ont pas d’autre choix que d’effectuer un contrat de mariage par devant leur notaire en France.

Si le mariage est célébré à l’étranger, faut-il procéder à des formalités particulières ?

Si vous vous mariez à l’étranger, il sera nécessaire lors de la transcription de votre mariage au Consulat de France d’indiquer que vous avez établi un contrat de mariage afin qu’il en soit fait mention en marge de la transcription de l’acte de mariage.

L’existence du contrat de mariage sera également mentionnée sur le livret de famille remis aux intéressés. La mention apposée tant en marge de la transcription de l’acte de mariage que sur le livret de famille précisera uniquement la date du contrat et le nom et lieu de résidence du notaire rédacteur mais aucune précision sur le régime matrimonial choisi.

Pour en savoir plus

  • ​​​​​​Le règlement UE du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux peut être consulté sur : https://eur-lex.europa.eu/
     
  • La Convention de la Haye du 14 mars 1978 peut être consultée sur le site : https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions
     
  • Sur le site de l’Union Internationale du Notariat (UINL), vous trouverez les coordonnées des chambres notariales : https://www.uinl.org/notariats-membres
     
  • Plus de conseils des notaires pour les Français à l’étranger : www.notaires.fr rubrique « expatriation »

Expatriés : quel régime matrimonial ?

Se marier, c’est s’engager l’un envers l’autre, mais c’est aussi se soumettre à un régime matrimonial. Avec ou sans contrat, les époux sont nécessairement soumis à un régime matrimonial.

Le mariage soumet-il nécessairement les époux à un régime matrimonial ?

Avec ou sans contrat, les époux sont nécessairement soumis à un régime matrimonial. Le mariage a en effet des conséquences d’ordre pécuniaire pour les époux, non seulement dans leurs rapports réciproques, mais aussi dans leurs rapports avec les tiers, spécialement avec leurs créanciers. Qu’il s’agisse d’un «mariage mixte» (entre une personne française et une autre de nationalité étrangère) ou de l’union de deux nationaux qui décident de fixer leur résidence à l’étranger, les époux peuvent choisir librement leur régime matrimonial en établissant un contrat de mariage devant notaire. À défaut de contrat, les époux devront s’informer auprès d’un notaire sur la loi applicable et sur la nature de leur régime matrimonial.

Régimes matrimoniaux : nouveaux règlements après le 29 janvier 2019

Qu'est-ce qui change pour les couples internationaux ?

Comment va se simplifier le régime matrimonial des couples mariés à partir du 1er février ?

La détermination du régime matrimonial avant l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978

S’agissant de la détermination du régime matrimonial, à défaut d’application de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 (cette convention s’applique aux époux qui se sont mariés après son entrée en vigueur, le 1er septembre 1992) et du Règlement UE n°2016/1103 du 24 juin 2016 (applicable aux époux mariés depuis le 29 janvier 2019), il y a lieu d’appliquer les règles françaises de conflit de lois. Ces règles retiennent le principe de l’autonomie de la volonté dans la détermination de la loi applicable au régime matrimonial, c’est-à-dire la loi que les époux ont implicitement choisie. Le droit international privé français et la jurisprudence considèrent que cette volonté se traduit par le choix du premier domicile matrimonial des époux. Ce domicile est « le lieu où les époux entendent fixer et fixent effectivement leur établissement d’une manière stable». A défaut de règles dans le Code civil, la Cour de cassation a fixé sa jurisprudence. Une durée de deux ans permet réellement de déterminer le domicile matrimonial.

Exemple : Monsieur de nationalité française et Madame de nationalité argentine se sont mariés sans contrat en Argentine où ils ont vécu plusieurs années.

Ils sont donc placés sous le régime légal argentin de la société conjugale. Pour prévenir toute mauvaise surprise ou encore lever toute incertitude quant à la détermination de leur régime matrimonial, les époux qui n’ont pas fait de contrat de mariage et qui se sont mariés avant 1992 peuvent recourir à l’action en déclaration de loi applicable (par requête conjointe adressée au juge) ou encore soumettre par acte notarié leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable (art. 22 du Règlement UE du 24 juin 2016), sachant que la seconde solution s’avère beaucoup plus simple. (Voir fiche sur le changement de régime matrimonial)

Quels sont les critères retenus par la Convention de La Haye du 14 mars 1978 ?

La Convention de la Haye du 14 mars 1978, est entrée en vigueur le 1er septembre 1992 en France, au Luxembourg et aux Pays-Bas. C’est une Convention universelle qui a vocation à s’appliquer tant pour les Etats qui l’ont ratifiée que pour les Etats tiers. Par exemple, la Convention s’appliquera à la détermination du régime matrimonial des époux algériens ou allemands en France alors que ces deux Etats ne l’ont pas signée, ni ratifiée. S’agissant de la détermination de la loi applicable à défaut de contrat de mariage, la Convention de la Haye a résolu cette question pour les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019 en son article 4.
Selon l’article 4 al. 1er de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, si les époux n’ont pas avant le mariage, désigné la loi applicable à leur régime matrimonial, celui-ci est soumis à la loi interne de l’Etat sur le territoire duquel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage. En l’absence de résidence commune, l’article 4 al. 2 prévoit d’appliquer la loi nationale commune des époux. Enfin, l’article 4 al.3 dispose que lorsque des époux n’ont pas de résidence habituelle dans le même Etat après leur mariage, et n’ont pas de nationalité commune, « leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l’Etat avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, il présente les liens les plus étroits ».

Exemple : Un français épouse une autrichienne à Vienne. Pour des raisons professionnelles, Monsieur vit à Paris alors que Madame a son domicile à Genève.

La détermination de leur régime matrimonial s’avère délicate. Il conviendra de rechercher le pays avec lequel ils ont les liens les plus étroits, ce qui pourra susciter des désaccords au sein du couple. 

La loi nationale commune des époux peut être applicable par suite des trois exceptions suivantes :

  1. la première, est l’absence de résidence habituelle commune après le mariage. Si une personne de nationalité marocaine épouse à Casablanca une de ses compatriotes et laisse sa femme au Maroc pour venir travailler en France, elle sera soumise au régime légal marocain de la séparation des biens.
     
  2. la seconde vise les ressortissants d’un Etat ayant fait la déclaration en faveur de la loi nationale (art.5) au moment de la ratification de la convention. A ce jour, seuls les Pays-Bas ont effectué cette déclaration. Ainsi, deux néerlandais qui se sont mariés en 1996 à la Haye et qui s’installent à Lyon après le mariage seront soumis au régime légal néerlandais de la communauté universelle.
     
  3. la troisième exception concerne les ressortissants d’un Etat qui, bien que n’ayant pas ratifié la Convention de la Haye, applique la loi nationale commune, si ces ressortissants fixent leur résidence dans un pays non partie à la Convention. Il s’agit par exemple de deux grecs installés en Allemagne. La Grèce comme l’Allemagne appliquant la loi nationale commune, le couple installé en Allemagne sera considéré comme marié sous le régime légal grec de la séparation de biens.

Les critères applicables aux époux mariés depuis le 29 janvier 2019

L’article 26, par. 1du règlement UE du 24 juin 2016, pose une règle de conflit de lois à trois critères hiérarchisés, prévoyant qu’à défaut de choix de loi applicable, le régime matrimonial est soumis :

  1. en premier lieu, à la loi de l’Etat de la première résidence habituelle commune des époux après la célébration du mariage.
     
  2. A défaut de résidence habituelle commune, à la loi de leur nationalité commune au moment de la célébration du mariage.

Ce rattachement n’est pas applicable si les époux ont plusieurs nationalités communes ( art. 26, par. 2). Il ne l’est pas non plus si les époux de nationalités différentes au jour du mariage, acquièrent la même nationalité postérieurement.

- A défaut de nationalité commune ou s’ils ont plusieurs nationalités communes au moment du mariage ( art 26, par. 2) à « la loi de l’Etat avec lequel les époux ont ensemble les liens les plus étroits au moment de la célébration du mariage, compte-tenu de toutes les circonstances ».

La clause d’exception : A titre exceptionnel, la loi de la dernière résidence habituelle commune des époux peut être appliquée aux lieu et place de la loi de la première résidence commune, à quatre conditions ( art. 26, par. 3, règl.RM).

  1. D’abord, seule l’autorité judiciaire compétente peut décider d’en faire application.
     
  2. Les époux ne doivent pas avoir conclu de convention matrimoniale avant la date d’établissement de cette dernière résidence.
     
  3. Un des époux doit en faire la demande à l’autorité judiciaire compétente en matière de régime matrimonial.
     
  4. L’époux demandeur devra démontrer, cumulativement, que cette dernière résidence habituelle commune a duré une période « significativement plus longue» que la première résidence habituelle commune, et que les époux se sont fondés sur cette loi pour organiser leurs rapports patrimoniaux. A cet égard, les déclarations des deux époux dans leurs actes d’acquisition devraient servir, à notre avis, d’indice privilégié. Cette loi substituée s’applique à la date de célébration du mariage sauf opposition d’un époux, auquel cas elle ne s’applique qu’à compter de l’installation de la dernière résidence habituelle des époux. En outre, l’application de la loi substituée ne porte pas atteinte aux droits des tiers résultant de l’application de la loi de la première résidence habituelle commune.

À défaut de contrat de mariage, la détermination du régime matrimonial est-elle définitive ?

Si les époux ont fait un contrat de mariage, la permanence prévaut quant à la loi applicable et le régime matrimonial choisi (voir fiche sur l’intérêt de faire un contrat de mariage dans un contexte international). Seule une volonté contraire des deux époux pourra provoquer un rattachement à une nouvelle loi.

Exemple: Si deux époux, elle Française, lui Autrichien, souhaitent établir un contrat de mariage par devant un notaire autrichien et se soumettre au régime autrichien de la séparation de biens, ils resteront soumis à ce régime même si par la suite ils viennent s’installer en France. Le contrat de mariage fixe le régime matrimonial dans le temps et dans l’espace. En revanche, à défaut de contrat de mariage et lorsque la détermination du régime matrimonial s’est faite selon les critères retenus à l’article 4 de la Convention de La Haye, les époux risquent d’être confrontés à la mutabilité automatique de leur régime conformément à l’article 7 de la Convention, notamment lorsqu’une modification de résidence aura lieu (voir fiche: Comment éviter le changement automatique de régime matrimonial). 

Il convient néanmoins de préciser que cette mutabilité de la loi applicable ne concerne que les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 29 janvier 2019. Pour les époux mariés depuis le 29 janvier 2019, le règlement UE du 24 juin 2016 exclut la mutabilité automatique. 

Conseil du notaire

Dans un contexte international, seul un contrat de mariage peut assurer aux époux la sécurité et la stabilité juridique. Si le contrat n’a pas été établi préalablement au mariage, le notaire trouvera le plus souvent un moyen d’y remédier en utilisant l’article 22 du règlement UE du 24 juin 2016 en procédant à un changement de loi applicable ( voir fiche: La modification du régime matrimonial).

Expatriés : mariage homosexuel et résident à l’étranger

Code civil : "Deux personnes de même sexe peuvent contracter un mariage lorsque pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet."

Puis-je me marier en France avec une personne de nationalité étrangère ?

Le Code civil prévoit que les qualités et conditions requises pour se marier sont régies, « pour chacun des époux, par sa loi personnelle ». La loi personnelle est la loi nationale.

Il précise toutefois que " deux personnes de même sexe peuvent contracter un mariage lorsque pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet  " (Code civil, art. 202-1, alinéa 1 et 2). Un étranger dont la loi nationale interdit l’union homosexuelle peut donc se marier en France.

Cependant, il ne doit pas relever d’un État lié à la France par une convention bilatérale prévoyant l’application de la loi nationale aux questions relevant du statut personnel. Ces pays sont en Europe : la Pologne, la Bosnie Herzégovine, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo, la Slovénie ; en Asie : le Laos et le Cambodge ; et en Afrique : la Tunisie, l’Algérie et le Maroc. En principe, les ressortissants de ces pays ne peuvent pas se marier en France avec une personne de même sexe, même si la Cour de Cassation a affirmé dans un arrêt du 28/01/2015 que le mariage entre personnes de même sexe est une liberté fondamentale à laquelle une convention passée entre la France et le Maroc ne peut faire obstacle si le futur époux marocain a un lien de rattachement avec la France, tel que son domicile (Civ.1ère 28 janv.2015, FS-P+B+R+I, n°13-50.059).

Dans les autres cas, il existe un risque que le mariage ne soit pas reconnu par le pays du conjoint. Pour avertir les futurs époux des difficultés que leur mariage pourra engendrer à l’étranger, une circulaire du 29 mai 2013 invite l’officier d’état civil qui s’apprête à célébrer une union de ce type à attirer leur attention sur cette difficulté.

Le mariage conclu en France pourra-t-il produire des effets à l’étranger ?

La réponse n’est pas la même selon le pays concerné.

Certains pays ont adopté la même politique législative que la France. Aucun problème dans ce cas. Un couple franco-belge marié en France et qui décide de s’installer à Bruxelles ne rencontrera aucune difficulté à faire reconnaître son mariage en Belgique. En revanche, certains États refuseront de reconnaître le moindre effet au mariage entre personnes de même sexe au nom de l’ordre public. Tel sera probablement le cas dans les ays qui condamnent radicalement l’idée même de mariage entre personnes de même sexe et qui, comme la Hongrie, la Pologne ou la Bulgarie, ont inscrit l’hétérosexualité du mariage dans leur Constitution. Il en ira de même des pays qui, comme la Roumanie, ont édicté une règle de conflit rejetant expressément les mariages homosexuels célébrés à l’étranger.

Mais le pays étranger qui ne reconnaît pas le mariage aux personnes de même sexe pourra très bien accepter, sous certaines conditions et dans une certaine mesure, une union homosexuelle célébrée à l’étranger, comme le faisait la France lorsque le mariage était conclu à l’étranger entre personnes dont la loi nationale admettait l’union homosexuelle. Dans certains pays qui connaissent un partenariat enregistré similaire au pacte civil de solidarité, comme la Suisse ou l’Autriche, le mariage pourra être requalifié en partenariat : il ne sera pas accepté comme mariage mais on l’assimilera au partenariat et les époux auront les mêmes droits que des partenaires.

Je suis Français et je réside à l’étranger dans un pays qui ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe. Où puis-je me marier ?

Traditionnellement, on admet qu’à l’étranger, le mariage puisse être célébré en la forme locale ou devant les autorités diplomatiques (lorsque des accords diplomatiques le prévoient). Selon l’article 202-2 du Code civil issu de la loi du 17 mai 2013 a repris cette règle : la forme du mariage est régie par la loi de l’Etat sur le territoire duquel il est célébré.

Mais lorsqu'un Français ne peut se marier à l’étranger parce que la législation du pays de résidence n’autorise pas le mariage homosexuel et que dans cet État, les autorités françaises ne peuvent procéder à cette célébration, le mariage pourra être célébré en France. La loi du 17 mai 2013 a élargi la compétence territoriale de l’officier d’état civil en matière de mariage : celui-ci peut désormais être célébré dans la commune où l’un des futurs époux a son domicile ou sa résidence, mais aussi dans la commune où l’un de leurs parents (père ou mère) a son domicile ou sa résidence. À défaut, le mariage sera célébré par l’officier d’état civil de la commune de leur choix (Code civil, article 171-9).

Je me suis marié il y a plusieurs années dans un pays qui admettait le mariage des couples homosexuels. Dois-je me "remarier" en France ?

Le remariage n’est pas envisageable sous peine de se retrouver en situation de bigamie. Pour pallier cette difficulté, le législateur a prévu que le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 puisse être reconnu (article 21).

Ainsi, les époux mariés avant le 18 mai 2013, dont l’un au moins est français peuvent régulariser leur situation en procédant à la transcription du mariage auprès de l’autorité consulaire ou diplomatique du lieu de célébration. Comme pour n’importe quel mariage célébré à l’étranger, une distinction sera opérée entre les époux et les tiers.

Entre les époux, le mariage produit ses effets dès la célébration : par exemple, en cas de décès le conjoint sera considéré comme époux survivant. Vis-à-vis des tiers, le mariage n’est opposable qu’après sa transcription, par exemple pour obtenir des droits sociaux, dans les relations avec l’administration fiscale…

J’ai des biens situés à l’étranger. Mon conjoint pourra-t-il en hériter ?

La loi personnelle du défunt détermine si telle personne peut être considérée comme le conjoint survivant, mais la loi successorale décide si le conjoint hérite et suivant quelle quotité. Dans le cas d’un conjoint survivant homosexuel, bon nombre de législations étrangères refuseront de lui accorder des droits.

Depuis l’entrée en application du règlement UE n° 650/2012 du 4 juillet 2012, sur les successions internationales, le critère de rattachement principal est celui de la dernière résidence habituelle du défunt. Ce critère détermine la loi applicable à l’ensemble des opérations successorales et aux droits des bénéficiaires dans la succession, dont ceux du conjoint survivant (article 23 b du règlement). Le règlement admet aussi la professio juris, c’est-à-dire la possibilité pour chacun de choisir sa loi nationale (ou l’une de ses lois nationales) pour régir l’ensemble de sa succession. Cette loi peut être la loi d’un État membre de l’Union européenne ou d’un État tiers.

Des problèmes dans certains pays

Si la loi successorale désignée par la règle de conflit de lois ou dans le cadre d’une professio juris est celle d’un pays qui autorise le mariage homosexuel, il n’y aura pas d’obstacle, a priori, à ce que cette loi s’applique. Mais il en va différemment si cette loi est celle d’un État qui ignore ou prohibe sévèrement l’union entre personnes de même sexe. Pour un Français dont le conjoint est turc ou bulgare, il sera impossible de revendiquer son statut marital pour hériter et appréhender des biens dans ces pays.

Si un Français marié à une personne de même sexe s’installe dans un pays qui n’admet pas cette union, le notaire pourrait lui conseiller de soumettre sa succession à la loi française comme le permet le règlement UE du 4 juillet 2012. Mais encore faut-il que cette «professio juris» soit admise par la législation de ce pays ! Si ce n’est pas le cas, la consultation chez un notaire est dans ce cas impérative pour rechercher une solution.

Marié en France et vivant à l’étranger, comment puis-je divorcer ? Quelle sera la loi applicable au divorce ?

En France, les règles juridiques relatives au divorce sont les mêmes pour les couples de même sexe et pour les couples de sexe différent.

S’agissant de la loi et de la compétence juridictionnelle, la réponse n’est pas la même selon le pays de résidence (Voir fiche divorce et résidence à l’étranger). Si ce dernier reconnaît l’union entre personnes de même sexe, les époux pourront demander le divorce devant les juridictions compétentes sans difficultés. Mais si le pays ne reconnaît pas leur union, les époux peuvent se retrouver dans une impasse.

Des époux, l’un français, l’autre roumain, se marient en France et s’installent à Bucarest. S’ils souhaitent divorcer, les juridictions roumaines sont seules compétentes (en application du règlement Bruxelles II bis). Or comme leur mariage est considéré comme nul en Roumanie, il semble peu probable que le juge accepte de prononcer le divorce. Une solution pourrait être que l’époux français fixe sa résidence habituelle en France avant d’y demander le divorce.

Choisir la communauté universelle

Dans le régime de la communauté universelle, tous les biens, présents et à venir, possédés par les époux sont mis en commun, quelle que soit la date d’acquisition (avant ou après le mariage), leur origine (achat, donation, etc.) et leur mode de financement.

En quoi consiste le régime de la communauté universelle ?

Le régime matrimonial de la communauté universelle peut être choisi soit avant le mariage dans un contrat établi par acte notarié (voir fiche: l’intérêt de faire un contrat de mariage ), soit par la suite lors d’un changement de régime matrimonial.

Dans le régime de la communauté universelle, tous les biens, présents et à venir, possédés par les époux sont mis en commun, quelle que soit la date d’acquisition (avant ou après le mariage), leur origine (achat, donation, etc ) et leur mode de financement.

Les biens propres par nature définis par l’article 1404 du Code civil restent toutefois la propriété personnelle du conjoint concerné: vêtements et linges personnels, et surtout les dommages-intérêts et les indemnités alloués en réparation d’un préjudice personnel, moral ou physique. Dans ce régime, les conjoints sont responsables de leurs dettes personnelles sur l’ensemble de ces biens communs, que ces dettes aient été faites avant ou pendant le mariage. Lors de la liquidation de la communauté, les biens communs sont partagés à parts égales, mais le contrat de mariage peut aussi prévoir un partage inégal.

Attention ! Il ne faut pas confondre communauté universelle et attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. La communauté universelle est une mise en commun totale des biens pendant le mariage. À la dissolution de celui-ci par décès, le conjoint survivant n’est pas automatiquement propriétaire de tous les biens communs. Ce n’est que si une clause d’attribution intégrale au survivant a été intégrée dans le contrat de mariage que celui-ci recueille la totalité des biens communs. À défaut, seule la moitié de ces biens lui revient.

Quel est l'intérêt d'y adjoindre une clause d'attribution au dernier vivant ?

Très souvent, les conjoints mariés sous le régime de la communauté universelle font insérer dans le contrat une clause d’attribution intégrale au survivant.

Les avantages :

La communauté universelle avec clause d’attribution intégrale permet d’assurer l’avenir du conjoint survivant en lui attribuant la totalité du patrimoine conjugal. La communauté est attribuée au conjoint survivant sans formalité aucune. Nul besoin de rédiger une déclaration de succession. Le notaire doit simplement inscrire au Fichier immobilier la propriété des immeubles au nom du seul survivant. Le conjoint survivant sera pleinement propriétaire du patrimoine laissé par le défunt. Les enfants ne recevront leur part qu’au second décès. Cette clause d’attribution intégrale est un avantage matrimonial qui est irrévocable, contrairement aux donations au dernier vivant qui peuvent être révoquées à tout moment par le donateur. Pour mettre fin à cette attribution intégrale, les époux n’auront pas d’autres choix que de procéder à un changement de régime matrimonial qui nécessitera leur consentement respectif. 

Les inconvénients :

La communauté universelle avec clause d’attribution intégrale peut présenter des inconvénients pour les enfants du couple. D’une part, ils sont privés dans un premier temps de l’héritage de leur parent décédé, ce qui peut poser parfois quelques problèmes financiers. En sens contraire, il n’est pas opportun d’insérer une clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant quand le premier décès risque d’intervenir à un âge avancé car le conjoint, lui-même âgé, n’a pas toujours besoin d’un patrimoine important pour faire face à ses besoins. D’autre part, ce mécanisme n’est pas toujours fiscalement intéressant. Avec les autres régimes matrimoniaux, les enfants recueillent l’héritage de leurs parents en deux temps et profitent donc deux fois du barème progressif et des abattements parent/enfant actuellement en vigueur. Alors qu’ici, la totalité du patrimoine des parents sera transmise en une seule fois, lorsque les deux parents seront décédés.

Quelle protection en présence d'enfants d'une autre union ?

Quels que soient ses avantages ou ses inconvénients, la communauté universelle avec clause d’attribution intégrale est déconseillée quand l’un des conjoints a déjà des enfants d’un premier mariage. En effet, ces derniers ont alors le droit d’engager une action en réduction (voir lexique) au décès de leur parent remarié. Pour autant cette action n’est pas automatique. Les enfants d’une union précédente peuvent renoncer à l’exercer. Naturellement, les enfants peuvent aussi accepter que le nouveau conjoint de leur parent décédé recueille davantage que la quotité disponible. Mais dans ce cas, s’ils exercent une action en réduction, la part qui excède la quotité disponible est soumise aux droits de succession pour le conjoint survivant.

La clause de reprise des apports par les héritiers

Sauf stipulation contraire, la clause d’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant n’empêche pas les héritiers du premier défunt (enfant issus d’un premier lit, par exemple) de demander la reprise des éventuels biens et capitaux que le défunt avait apportés à la communauté conjugale et dont il était le propriétaire avant le mariage.

Peut-on se prémunir en cas de divorce ?

La mesure préventive pour échapper aux effets néfastes du divorce consiste à inclure dans le contrat de mariage, une clause de « reprise en nature». La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a ajouté un alinéa à l’article 265 du Code civil, lequel énonce : « Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté ». Grâce à cette clause, chacun des époux reprend les biens qu’il a personnellement apportés à la communauté et reçoit la moitié des biens communs (biens acquis pendant le mariage).

Ce régime et l'avantage matrimonial sont-ils connus à l'étranger ?

De nombreux pays connaissent le régime de communauté universelle ou de communauté de biens, mais parfois les législations étrangères présentent quelques particularités (tel est le cas du régime légal néerlandais de la communauté universelle différée dans lequel chacun des époux a tous les pouvoirs, aussi bien d’administration que de disposition, sur les biens entrés dans la communauté de son chef). Mais même si bon nombre de pays reconnaissent ce régime communautaire, peu admettent la clause d’attribution intégrale au conjoint survivant et beaucoup de législations l’ignorent. La majorité des pays de common law comme la Grande-Bretagne, les Etats-Unis ou encore l’Australie l’admettront en tant que convention de mariage dans la mesure où leur législation ignore la réserve héréditaire et prône la liberté matrimoniale.

En Italie
En revanche, le droit italien qui connaît le régime de la communauté universelle qu’il n’est pas possible de prévoir, lors de la dissolution de la communauté, une autre répartition que celle en deux parts égales prévues par l’article 194 du Code civil italien. Par ailleurs, tout contrat concernant des attributions patrimoniales en cas de décès est contraire à l’article 458 du Code civil italien qui prohibe les pactes sur successions futures. La clause d’attribution de la communauté au survivant ne sera reconnue ni sur le plan civil, ni sur le plan fiscal en Italie.

En Suisse
Le droit interne suisse qui permet l’adoption de la communauté avec clause de partage inégal a imposé une limite: « le contrat de mariage peut prévoir un mode de partage autre que le partage par moitié. Ces conventions ne peuvent porter atteinte à la réserve des descendants » (article 241 du Code civil). L’effet de la clause d’attribution de la communauté au survivant est donc limité dès lors qu’un conjoint a des descendants. À la différence de l’action en réduction du droit français qui ne concerne que les enfants d’une première union, l’article 241 du Code civil suisse vise l’ensemble des enfants du défunt. La clause de partage inégal est assimilée en droit interne suisse à une disposition de dernière volonté, qui fera l’objet d’une action en réduction en présence d’héritiers réservataires.

La fiscalité
Enfin, si cette clause est qualifiée d’avantage matrimonial en France et y bénéficie d’une franchise fiscale, elle n’échappera pas aux droits de mutation par décès dans la plupart des États comme en Allemagne, en Belgique, aux Pays-Bas…

Les régimes matrimoniaux en France et en Pologne

Définitions

Quotité disponible
Part de ses biens dont une personne peut librement disposer. La quotité disponible est opposée à la réserve, qui constitue la portion de biens réservée aux héritiers réservataires en vertu de la loi.

Réserve héréditaire
Part du patrimoine dont vous ne pouvez disposer, c’est-à-dire transmettre librement. Cette part est réservée de droit aux héritiers dits réservataires (ex : les descendants).

Action en réduction
Recours en justice qui permet aux héritiers réservataires de remettre en cause les donations et legs consentis par le défunt qui excèdent la quotité disponible et qui empiètent sur leur part de réserve.