Quelle procédure en cas de divorce ?

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Il existe plusieurs procédures de divorce : le divorce par consentement mutuel, le divorce accepté, le divorce par suite de l'altération définitive du lien conjugal, le divorce pour faute.

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Le divorce par consentement mutuel

Cette procédure amiable suppose que le couple s’accorde non seulement sur le principe même du divorce, mais aussi sur l’ensemble de ses effets (résidence des enfants, droit de visite et d’hébergement, montant de la pension alimentaire, partage des biens, etc).

La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016 a instauré le divorce par consentement mutuel sans procédure judiciaire (parfois appelé "divorce sans juge"). Depuis le 1er janvier 2017, les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel n'ont plus besoin de passer par le juge aux affaires familiales, sauf exceptions. Les époux constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord sur la rupture du mariage dans une convention. Chaque époux a un délai de réflexion de quinze jours avant de signer cette convention, sans pouvoir renoncer à ce délai. A la demande de l'un des avocats, la convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, dont le rôle est de contrôler le respect de la procédure, tant sur la forme que sur les délais. Ce dépôt divorce les époux et donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Néanmoins, la convention devra être soumise à l'homologation approbation du juge aux affaires familiales (JAF) quand l'un des enfants mineurs des époux demande à être auditionné par le juge. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel est judiciaire.

De manière générale, il est souhaitable que les époux consultent un notaire afin de les aider à organiser la séparation de leurs patrimoines respectifs. Enfin, son intervention est obligatoire si le couple possède des biens immobiliers (lire le "divorce et partage des biens").

Divorce par consentement mutuel : est-il possible de réviser une prestation compensatoire ?

A savoir :

  • Les procédures en cours au 1er janvier 2017 restent judiciaires si la requête en divorce par consentement mutuel a été déposée avant cette date.
  • Si l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection (tutelle ou curatelle notamment), le divorce par consentement mutuel est interdit.

Deux avocats ou un seul ?

Les époux qui souhaitent divorcer par consentement mutuel sont assistés chacun par un avocat. En revanche, lorsque le divorce par consentement mutuel est judiciaire (c’est le cas lorsqu’un enfant mineur du couple a demandé à être auditionné par le juge), les époux peuvent choisir d’un commun accord un seul avocat.

Comment bien se séparer ?

Pourquoi est-ce important de bien se séparer ? Quelles sont les questions les plus sensibles dans un divorce ? Comment faire pour que cette ancienne vie maritale ne pollue pas la nouvelle ?

Vivre séparés mais mariés

A noter : il est fréquent que l’un des conjoints quitte le domicile conjugal avant même d’engager une procédure de divorce. Or, même séparés, les époux restent soumis aux obligations du mariage (assistance et secours à l’égard de l’autre notamment).

Cette rupture, appelée séparation de fait, ne modifie en rien non plus les droits successoraux du couple et leur situation patrimoniale. Aussi, si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, leurs revenus et tous les biens qu’ils achètent même après leur séparation restent communs.

Le divorce conflictuel : divorce accepté, divorce pour faute, divorce pour altération définitive du lien conjugal

  • Requête initiale présentée avant le 1er janvier 2021
    Si l’un des époux ne souhaite pas divorcer ou si les époux sont en désaccord sur les modalités financières ou personnelles de leur séparation, la procédure devient contentieuse. Elle est lancée par le dépôt d’une requête auprès du tribunal judiciaire rédigée par l’avocat de l’époux demandeur. Une fois saisi, le juge aux affaires familiales convoque les époux à une audience de conciliation. Si à l’issue de cette audience le juge constate que l’époux qui a pris l’initiative de la procédure maintient sa demande, il rend une ordonnance de non-conciliation. L’époux qui a déposé la requête initiale dispose alors de trois mois pour assigner l’autre en divorce. C’est à cette occasion qu’il précise le type de divorce sur lequel il entend se fonder.
     
  • Demande en divorce présentée après le 1er janvier 2021
    Si l’un des époux ne souhaite pas divorcer ou si les époux sont en désaccord sur les modalités financières ou personnelles de leur séparation, la procédure devient contentieuse. Une demande en divorce rédigée par l’avocat de l’époux demandeur introduit la procédure en divorce. Il peut également s’agir d’une requête conjointe rédigée par les avocats des deux époux. La convocation par le juge à une audience est supprimée. C'est l'avocat qui demande au greffe du tribunal une date d'audience. Dans ce premier acte, le demandeur doit émettre une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux du couple. Une audience dite "d’orientation", dont la date figure sur la demande en divorce, est organisée devant le Juge de la Mise en Etat. Lors de l’audience d’orientation, la présence des époux n’est pas imposée. Cette audience d’orientation vise à déterminer le calendrier futur de la procédure et son déroulement et examiner les mesures provisoires demandées par les époux. Le fondement du divorce n’a pas à être indiqué dans l’acte introductif d’instance. Il peut l’être, mais uniquement si l’époux sollicite un divorce accepté ou pour altération du lien conjugal. Si l’époux demandeur choisit de ne pas donner le fondement de sa demande en divorce dans l’acte de saisine du juge, il doit indiquer ce fondement au plus tard dans ses premières écritures au fond.
    S’agissant d’un divorce pour faute, ce motif ne pourra être donné que dans les premières conclusions au fond.

Le divorce accepté

Cette procédure de divorce pour acceptation de la rupture du mariage peut être envisagée lorsque les époux sont d’accord sur le principe du divorce, mais qu’ils ne parviennent pas à s’entendre sur ses conséquences.

A noter: une fois qu’ils ont opté pour cette forme de divorce, les époux ne peuvent choisir une autre procédure, sauf pour s’orienter vers un divorce par consentement mutuel.

Le divorce pour faute

Un époux peut demander le divorce pour faute si son conjoint a commis une infidélité, une humiliation, un manquement de contribution aux charges du mariage, une violence… Celui qui invoque la faute doit la prouver (témoignages, certificat médical, constat d’huissier…). La faute doit être d’une gravité telle qu’elle rende intolérable le maintien de la vie commune.

Selon la situation, le juge prononcera le divorce aux torts exclusifs de l’un des époux ou aux torts partagés. L’époux à qui sont reprochés les torts peut être condamné à verser des dommages et intérêts à son conjoint si la rupture lui cause un préjudice moral ou matériel particulièrement grave.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

  • Requête initiale présentée avant le 1er janvier 2021
    L’époux en mesure de prouver que la vie commune a cessé depuis au moins deux ans à la date de l’assignation peut obtenir ce type de divorce sans avoir à invoquer un quelconque motif (et même si son conjoint ne souhaite pas mettre un terme au lien conjugal). L’époux attaqué peut toutefois riposter par une demande en divorce pour faute.
     
  • Demande en divorce présentée après le 1er janvier 2021
    Le temps de séparation requis en cas de divorce pour altération du lien conjugal est réduit à un an. De plus, il n’est plus apprécié au moment de l’assignation mais à la date du prononcé du divorce si le demandeur a introduit l'instance sans indiquer les motifs de sa demande.

Le régime de la prestation compensatoire

Tout époux (même fautif) pour qui le divorce risque d’avoir des conséquences financières importantes peut prétendre à une prestation compensatoire versée par l’ex-conjoint. Elle est fixée en fonction des besoins de l’époux à qui elle est versée et des ressources de l’autre. Son montant s’évalue de manière forfaitaire en tenant compte de plusieurs critères (notamment durée du mariage, âge et état de santé des conjoints, situation professionnelle et patrimoniale, etc…). Il est arrêté d’un commun accord directement par les époux dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel et par le juge, en cas de litige, dans les divorces contentieux.

Capital ou, exceptionnellement, rente

La prestation compensatoire est, en principe, versée sous forme de capital. La plupart du temps, le capital fait l’objet d’un seul versement mais par faveur pour le débiteur, le paiement peut être échelonné. A titre exceptionnel, la prestation compensatoire peut être réglée sous forme de rente viagère (c’est-à-dire à vie), si l’âge ou l’état de santé du bénéficiaire ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.

Fiscalité de la prestation compensatoire : lire le contenu "Impôts : comment déclarer les revenus l’année du divorce ?"

Divorce «sans juge» et français résidant à l’étranger

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel n’est plus homologué par le juge. Il est constaté par acte sous signature privée contresigné par les avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.

Guide juridique des Français de l'étranger

Version mise à jour en juillet 2021

En quoi consiste le nouveau divorce conventionnel ?

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel n’est plus homologué par le juge. Il est constaté par acte sous signature privée contresigné par les avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire. Ainsi, lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils peuvent, assisté chacun par un avocat, constater leur accord dans une convention. Il s’agit d’une procédure allégée.

Néanmoins, en présence notamment d’un enfant mineur demandant à être entendu par le juge, les époux ne pourront pas divorcer sous cette forme. La convention comporte expressément, sous peine de nullité les points suivants :

  • les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
  • le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits;
  • la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets;
  • les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire;
  • l’état liquidatif (notarié en présence de bien(s) immobilier(s)) du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas de liquidation;
  • la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Peut-on s’adresser à n’importe quel notaire en France ?

Le notaire n’étant pas une juridiction, il n’est assujetti à aucune des règles de compétence internationale traditionnellement applicables (en matière matrimoniale, en matière de responsabilité parentale, en matière d’obligations alimentaires, en matière de régimes matrimoniaux…) en cas de divorce par consentement mutuel judiciaire ou en cas de divorce contentieux. Autrement dit, il peut déposer au rang de ses minutes la convention constituant l’accord des époux quelle que soit la résidence habituelle des parties.

Exemple : un couple francais résidant au Chili peut divorcer conventionnellement en faisant déposer sa convention de divorce auprès d’un notaire français.

La convention de divorce peut d’ailleurs être rédigée en langue étrangère : elle doit alors être accompagnée d’une traduction en langue française pour permettre au notaire de s’assurer du respect des exigences formelles (délai de réflexion, mentions obligatoires…).

A quelles conditions ?

Les parties ne peuvent prétendre divorcer dans les conditions du nouveau divorce par consentement mutuel que si la loi française est applicable. Par sécurité, la convention de divorce devra comporter (en application du règlement Rome III) une convention sur le choix de la loi applicable au divorce désignant la loi française pour régir les causes de divorce. Voir fiche sur « le divorce et résidence à l’étranger ».

Le dépôt de la convention peut-il se faire au consulat de France ?

Non, s’agissant des agents diplomatiques ou consulaires français en poste à l’étranger, le décret d’application du 28 déc. 2016 (n°2016- 1907) a précisé qu’ « ils ne sont pas compétents pour recevoir en dépôt, au rang des minutes, les conventions de divorce par consentement mutuel prévues à l’article 229-1 du Code civil » (art.8 du décret).

Quels seront les effets de ce type de divorce à l’étranger ?

Avec ce type de divorce, les ex-époux ne disposent ni d’un jugement, ni d’un acte authentique ce qui s’avèrera très problématique pour sa reconnaissance et son exécution à l’étranger. Notamment, il ne peut être exclu que ce type de divorce ne soit pas reconnu ou exécuté dans certains Etats, en particulier dans des Etats tiers. La reconnaissance ou l’execution seront au surplus différentes selon que l’Etat dans lequel le divorce doit produire des effets est situé ou non dans l’Union européenne. Dans un autre Etat membre, selon la circulaire du Ministère de la Justice n°CIV/02/17 en date du 26 janvier 2017, le règlement (CE) n° 2201/203 du Conseil du 27 novembre 2003 dit « Bruxelles II bis » prévoit un régime de libre circulation des décisions en rendues en matière matrimoniale et de responsabilité parentale, qui s’applique aux accords entre parties exécutoires dans l’Etat membre d’origine, lesquels sont reconnus et rendus exécutoires dans les mêmes conditions que des décisions (article 46).

Pour les divorces intra-européens, en vertu du nouvel article 509-3 issu du décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016, les parties peuvent demander au notaire qui a déposé au rang de ses minutes la convention de divorce de leur délivrer l’un des certificats prévus par le règlement Bruxelles II bis. Par dérogation à l’article 509-1 du Code de procédure civile, sont présentées au notaire au rang des minutes duquel la convention est déposée les requêtes aux fins de certification de ladite convention en application de l’article 39 du règlement Bruxelles II bis (certificat concernant les décisions en matière matrimoniale et certificat concernant les décisions en matière de responsabilité parentale).

Il n’est en revanche pas prévu que le notaire délivre aux parties le certificat de l’article 41 dudit règlement (certificat concernant le droit de visite en cas de conflit parental par exemple), ni celui de l’article 20 prévu par le règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 sur les obligations alimentaires (par exemple en cas de non versement d’une prestation compensatoire).

Dans ces hypothèses, la circulaire susvisée prévoit que le recours au juge étranger sera nécessaire pour rendre exécutoire la convention.

Dans un Etat tiers, la reconnaissance et l’exécution du divorce sans juge seront très aléatoires, les parties ne pouvant produire ni jugement, ni acte authentique.

Au Maroc, après qu’un Tribunal ait refusé en 2018 d’accorder l’exequatur de ce divorce, l’estimant contraire à l’ordre public, une circulaire du ministrère de la justice du Maroc est intervenue précisant qu’il n’y a plus lieu de demander l’exequatur de ces décisions. Elles peuvent donc à présent s’introduire dans l’ordre juridique marocain. En Algérie, le Tribunal de Sidi M’Hamed, dans une décision du 26 septembre 2017, l’a estimé contraire à l’ordre public au motif que l’art. 49 du Code de la famille algérien exige que le divorce soit prononcé par jugement. En Tunisie par contre, les juridictions ont reconnu ce nouveau type de divorce. Avant de recourir à ce type de divorce, il s’avère indispensable de se renseigner préalablement sur les effets qu’il pourra ou non déployer dans le pays de résidence éventuellement auprès des Ambassades ou Consulats.

Lexique

L’ «exequatur » est une procédure permettant de prendre des mesures pour exécuter, soit une décision de justice étrangère, soit une sentence arbitrale, que cette dernière ait été rendue en France ou qu’elle ait été rendue à l’étranger.

En savoir plus

  • Consultation des règlements communautaires : eur-lex.europa.eu
  • Informations sur l’étranger et liste des Consulats et Ambassades : www.diplomatie.gouv.fr
  • Informations juridiques : www.justice.gouv.fr
  • Sur le site de l’Union Internationale du notariat (UINL), à la rubrique « contact », vous pouvez trouver un notaire local : www.uinl.org
  • Sur le site de l’Union Internationale du Notariat (UINL), vous trouverez les coordonnées des chambres notariales : https://www.uinl.org/notariats-membres
  • Le règlement UE du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux peut être consulté sur le site: https://eur-lex.europa.eu/
  • Plus de conseils des notaires pour les Français à l’étranger : www.notaires.fr rubrique « expatriation »