Vendre ou acheter seul un logement pendant une procédure de divorce est juridiquement possible. Mais ce bien sera-t-il commun ou propre ? Selon le régime matrimonial des époux, certaines précautions sont à prendre, tant que le divorce n’est pas définitif. Que vous souhaitiez vendre ou acheter, la vigilance est donc de mise.
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Vendre un bien pendant la procédure de divorce
La vente du logement familial pendant une procédure de divorce
Pendant le mariage et jusqu’à la dissolution, c’est à dire jusqu'à ce que le divorce soit définitif, la vente de la résidence principale de la famille, est subordonnée à l’accord des deux époux, même si un seul époux en est propriétaire (C. civ. 215 al 3).
Si l'un des époux s’oppose à la vente, celle-ci ne peut pas avoir lieu. On parle de cogestion du logement familial. En cas de manquement, l’époux qui n'a pas donné son consentement à l'acte peut en demander l'annulation : l'action en nullité lui est ouverte dans l'année à partir du jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après que le régime matrimonial s'est dissous (C. civ. 215 al 3).
L’autorisation de l’autre époux est également sollicitée lorsque la jouissance du bien a été attribuée à titre provisoire à l’un des époux pour la durée de l’instance en divorce (Cass. 1re civ., 26 janv. 2011, n° 09-13.138)
La vente d’un bien autre que logement familial pendant la procédure de divorce
Tant que le divorce n’est pas définitif, les conditions de ventes d’un bien sont les mêmes que celles qui s’appliquent pendant le mariage. Elles varient selon que le bien est la propriété d’un seul ou des deux époux.
Un bien propre pourra être vendu par l’époux propriétaire, quel que soit le régime.
Un bien commun ou indivis ne pourra être vendu qu’avec l’accord des deux propriétaires.
Le sort du prix de vente du bien vendu en cours de divorce
Dès lors qu’un bien a été vendu pendant la procédure de divorce, quel est le sort du prix de vente ? Un partage entre les époux est-il possible avant le prononcé du divorce ?
Si le bien vendu était propre à un seul époux, le prix de vente reste propre. Constitue notamment un bien propre :
- le bien acheté seul avant ou pendant le mariage sous le régime de séparation des biens
- le bien acheté avant le mariage ou après mais avec des fonds propres et clause de remploi, pour des époux mariés sous le régime de la communauté.
Si le bien vendu était détenu en indivision par des époux mariés sous le régime de la séparation des bien, le prix de vente est indivis et dans les mêmes proportions que celles qui sont indiquées dans l’acte de vente. Les époux peuvent se le partager, à tout moment, même avant le divorce (Civ. 1ère, 14 nov. 2000, n°98-22.936).
Si le bien vendu était commun aux époux mariés sous le régime légal, le prix de vente est commun. Il fera partie de l’actif à partager, lors du divorce (par consentement mutuel ou par convention des époux soumise au juge) ou après le jugement de divorce.
Acheter un logement pendant une procédure de divorce
Si vous êtes mariés sous un régime de séparation de biens
Ce régime permet, en principe, à chaque époux d’acheter seul, sans le concours de son conjoint, pendant le mariage et lors de la séparation. Bien sûr, des précautions sont tout de même à prendre. Il faut notamment vérifier que le contrat de mariage de séparation de biens ne contient pas une société d'acquêts.
Si vous êtes mariés sous un régime de communauté
Les difficultés apparaissent alors, car la communauté légale, réduite aux acquêts, dure tant que dure le mariage. Ainsi, jusqu'au jugement de divorce, tous les biens achetés par l'un ou l'autre des époux, même séparément, entrent en principe en communauté et appartiennent donc aux deux époux (C. Civ., art. 1401 et 1421).
Ces difficultés sont les mêmes si les époux ont adopté un régime de communauté par contrat de mariage (communauté universelle par exemple).
Il existe deux solutions pour acheter un bien avant le prononcé définitif du divorce sans qu’il tombe dans la communauté : acheter le bien après la date des effets du divorce mais à condition que le divorce soit effectivement prononcé, ce qui implique donc un aléa, ou bien acheter un bien avec des fonds propres et une clause d’emploi ou remploi (solution la plus sécure).
Acheter postérieurement à la date des effets du divorce : quels risques ?
La communauté de bien est dissoute à compter de la date des effets du divorce quant aux biens et entre les époux (C. civ., art. 262-1). Cette date varie selon la procédure de divorce :
- Dans le cadre d’une procédure contentieuse, la communauté est dissoute entre les époux à compter de :
- la date de la demande en divorce.
- Une date antérieure fixée par le juge sur demande d’un époux, et correspondant à la fin de la cohabitation et de la collaboration des époux (souvent à la séparation de fait).
- Date fixée conventionnellement par les époux
- Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel sans juge, la date des effets du divorce est fixée à la date du dépôt au rang des minutes du notaire de la convention, sauf à ce que les époux aient fixé conventionnellement une date antérieure.
A partir de cette date des effets du divorce, la communauté est dissoute et s’ouvre la période de l’indivision post communautaire. Les revenus des époux mariés sous le régime de communauté sont personnels. Les biens communs sont indivis jusqu’au partage. Ces effets dépendent du prononcé définitif du divorce qui aura alors un effet rétroactif.
Les époux qui sont en cours de procédure de divorce et qui ont possiblement vendu leur logement, souhaitent fréquemment acheter chacun de leur côté un bien sans attendre le prononcé définitif du divorce mais postérieurement à la date de dissolution de la communauté, pensant faire échapper le nouveau bien à la communauté.
Il faut toutefois rappeler que :
- Si cet achat se fait avec les biens communs des époux (notamment le prix de vente d’un bien commun, ou une épargne constituée pendant la communauté ...), il constituera un acquêt et tombera en communauté, même s’il est fait postérieurement à la date des effets du divorce. Et même si le divorce est prononcé. Il faudra attribuer ce bien dans le cadre du partage.
- Si cet achat se fait seul et grâce à un emprunt remboursé avec les revenus de l’époux (personnels à compter de cette date), deux hypothèses se présentent.
- Si le divorce est effectivement prononcé, la rétroactivité des effets du divorce permettra de rendre ce bien définitivement personnel.
- Mais si pour une raison ou une autre le divorce n’est pas prononcé (abandon de la procédure, décès d’un époux en cours de procédure par exemple), le mariage survit et le bien acquis sera donc commun.
Avant toute acquisition consultez votre notaire ou votre avocat.
Acheter avec des fonds propres majoritaires et une déclaration d’emploi ou remploi
La meilleure solution consiste à acheter un bien à l’aide de fonds propres couvrant la totalité des frais d’acquisition ou au moins plus de la moitié et à inclure dans l’acte une clause d’emploi ou de remploi de fonds propres (C. Civ., art. 1434 à 1436).
Attention : constituent des fonds propres les fonds provenant d’une donation, d’une succession ou de la vente d’un bien propre par exemple. En aucun cas le prix de vente d’une bien commun vendu ne constitue un bien propre tant que le partage n’est pas intervenu.
La déclaration de remploi empêche alors l'entrée du bien en communauté. L’époux n’a pas à intervenir pour assurer l’efficacité dès lors que la clause de remploi figure dans l’acte d’acquisition.
A défaut de telles précautions, le bien acquis sera commun s’il a été acquis avant la date des effets du divorce ou si acquis après cette date le divorce n’est finalement pas prononcé.
Bon à savoir : la pratique qui consiste à faire simplement intervenir l’époux pour reconnaître le caractère personnel du bien acquis n'a aucune valeur juridique. Le bien ainsi acquis ne sera personnel qu’à l’issue de son attribution dans le cadre du partage de l’indivision post communautaire.
Hormis la possibilité de recourir à une acquisition avec des fonds propres et une clause d’emploi ou remploi, il est donc plus prudent de reporter l’acquisition au jour où le divorce est définitif.
Dans tous les cas, il est impératif de prendre conseil auprès de vos avocats ou le cas échéant, du notaire.